1.商標局或商標評審委員會的馳名商標認定不是終局決定
目前《商標法》規定,商標注冊最終確權機關和商標侵權的最終審判機關都已轉到法院。
即商標權爭議,由北京市高級人民法院終局決定,而不是過去的由國家工商總局的商標評審委員會終局決定。商標侵權終局決定由有審判權的二審法院。而認定馳名商標顯然是為了注冊和保護馳名商標。由于可以斷定,雖然商標局或者商標評審委員會有權認定馳名商標,但其認定,可以受到法院的審查,或者說,法院有權改變商標局或商評委的可能的錯誤認定。這與過去商標局或者商評委的認定是終局認定有很大差別。由于歷史原因和公眾的錯誤直覺,可能會誤認為商標局或商評委的決定為終局決定。
為了避免給公眾造成誤會和誤導,創造良好的公平競爭局面,商標局或商評委應當停止公開對外成批公布馳名商標的認定方式,在具體案件中體現就可以了。
2."小肥羊"商標可以注冊嗎?
要回答這個問題,需要從兩個方面考察;(1)商標本身;(2)商標使用情況。
(1) "小肥羊"事實上表示餐飲的原料來源之一,作為商標使用和注冊,由一家壟斷使用,本身不符合《商標法》的規定,但是假如"小肥羊"經過長期獨家或者由其控制的多家企業的使用(如連鎖方式或許可使用),則按《商標法》的規定,又可以取得注冊(即通過使用產生顯著特征,可以識別商品/服務來源);
(2) "小肥羊"的使用,如上所述,如果是獨家使用或者由其控制的多家企業的使用(如連鎖或許可證使用),則可以取得注冊。但是如果事實上在市場上有眾多企業使用,并且又不是許可或連鎖的關系,則"小肥羊"就不僅僅本身是服務原料來源之一,并且事實上,成為一種服務的通用別名或俗稱。
3.未注冊商標也可以被認定為馳名商標
獨家使用或者控制使用的未注冊商標(如果未轉化為通用名稱)也可以被認定為馳名商標,我國《商標法》保護未注冊的馳名商標,雖然保護力度相對注冊的馳名商標要小。但是已經轉化為通用名稱或者別名或者俗稱的,盡管馳名度可能很高,也不能作為商標對待,更不能認定為馳名商標。
結論:"小肥羊"本身作為商標存在顯著性障礙,但如果目前"小肥羊"的長期使用主要是獨家的或者由一家控制的使用,則不論其是否已經取得注冊,都可以認定為馳名商標,如果"小肥羊"事實上,由相互無關的多家企業共同使用,則可能已經成為通用的名稱或者別名或者俗稱,已不適合作為商標,更不能認定為馳名商標。應當注意,"小肥羊"是否是通用的名稱或者別名或俗稱,是由市場效果和公眾或消費者的認知來判斷,而不是由某一個部門主觀認定。
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